En medarbejder som har meget fravær på grund af sygdom, kan være dyr for en virksomhed. Det er dog vigtigt at træde varsomt, hvis man vil udnytte en eventuel klausul i ansættelseskontrakten om, at 120 sygedage med løn, over en 12 måneders periode kan medføre opsigelse med et forkortet varsel på 1 måned.
Efter funktionærlovens § 5, stk. 2 er det muligt at aftale, at man som arbejdsgiver har ret til at afskedige en medarbejder med 1 måneds varsel, frem for sædvanlig varsel, når medarbejderen over en periode på 12 måneder har været syg i 120 dage. Hvis man har indgået en sådan aftale, kan en eventuel opsigelse dog alene ske umiddelbart efter overskridelsen af de 120 sygedage. En senere opsigelse kan kun ske med sædvanligt opsigelsesvarsel.
Den 2. juni 2014 afsagde Østre Landsret dom i en afskedigelsessag hvor en medarbejder var blevet afskediget med henvisning til 120-dages reglen. Landsretten konkluderede, at den leddegigt medarbejderen led af var et handicap, og at hendes fravær kunne tilskrives hendes handicap og til dels arbejdsgiverens manglende afhjælpningsforanstaltninger. Derfor var opsigelsen efter 120-dages reglen udtryk for direkte forskelsbehandling. Medarbejderen blev tilkendt en godtgørelse, der efter hendes anciennitet på 13 år og sagens øvrige omstændigheder blev fastsat til 12 måneders løn.
Dommen er anket til Højesteret, og afgørelsen er således ikke endelig, men sagens omstændigheder givet et godt indblik i, hvad der kræves af en arbejdsgiver:
Sagen angik en afdelingsleder i et supermarked, der som følge af hendes leddegigt ikke kunne passe enkelte af sine tidligere opgaver. Der blev ikke lavet foranstaltninger for at aflaste hende.
Medarbejderen kom med forslag til andre mulige arbejdsopgaver, som arbejdsgiveren dog ikke anså for mulige. Han mente i øvrigt, at det ville være urimeligt byrdefuldt at oprette en deltidsstilling. Butikschefen forklarede modsat, at der med arbejdsgiverens opbakning, kunne have været skabt en passende deltidsstilling.
Østre Landsret anførte i sine præmisser, at kvindens leddegigt medførte en varig funktionsnedsættelse, hvorefter hun ikke kunne deltage fuldt ud i arbejdslivet på linje med andre arbejdstagere. Hendes leddegigt udgjorde derfor et handicap, i overensstemmelse med EU-domstolens dom i Ring og Werge-sagerne. Efter EU-domstolens domme har arbejdsgiveren pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i forhold til de konkrete behov for, at give en person med handicap mulighed for at udøve sit arbejde, dog under forudsætning af, at arbejdsgiveren ikke pålægges en uforholdsmæssig stor økonomisk byrde.
Det ville i den konkrete sag ikke have været økonomisk byrdefuldt, at have tilbudt hende en deltidsstilling, som efter butikschefens vidneudsagn kunne have været oprettet. Derfor blev arbejdsgiveren dømt til at betale erstatning som tidligere nævnt.
Hvis en medarbejder bliver ramt af et handicap, f.eks. udvikler gigt har man som arbejdsgiver pligt til at medvirke til foranstaltninger, der bevirker, at det er muligt for medarbejderen at fortsætte i arbejdet, så længe det ikke er urimeligt byrdefuldt for arbejdsgiveren.
Som et eksempel på en lovlig opsigelse efter 120-dages reglen kan der henvises til Højesterets dom af d.19 april 2010. I den sag var en kvinde ansat i en fuldtidsstilling som mellemleder i en forretning. Efter en periode med fuld uarbejdsdygtighed, som følge af sygdom, genoptog hun i slutningen af november 2006, efter lægens anbefaling og efter aftale med forretningen delvist arbejdet 2-3 dage om ugen. I januar 2007 havde kvinden været syg i mere end 120 dage, og hun blev opsagt med en måneds varsel med henvisning til den 120-dages regel, der var indeholdt i hendes ansættelseskontrakt. Kvinden anlagde, med sin faglige organisation, sag mod arbejdsgiveren om uberettiget opsigelse. Da kvinden blev opsagt på en arbejdsdag mente hun, at arbejdsgiveren ikke havde overholdt kravet om, at opsigelsen skulle ske mens hun var syg. Højesteret frifandt arbejdsgiveren og udtalte, at det var uden betydning for arbejdsgiverens adgang til at håndhæve 120-dages reglen, at man under et sygeforløb med fuld løn havde aftalt et forsøg med, at kvinden kom tilbage på deltid, indtil hun igen kunne arbejde fuld tid. Det havde ingen betydning, at kvinden blev opsagt på en faktisk arbejdsdag, da hun stadig var delvist uarbejdsdygtig.
Man må derfor som arbejdsgiver være opmærksom på hvorvidt fraværet skyldes, at ens medarbejder har fået et handicap, eller om de 120 dages fravær skyldes sygdom. Det er afgørende for hvilke foranstaltninger man som arbejdsgiver er pålagt at foretage, i et forsøg på at aflaste medarbejderen, og sikre muligheden for medarbejderens fortsatte ansættelse.
