Ved begrænsede udbud, udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog giver Udbudsdirektivet mulighed for, at ordregiverkanbegrænse det maksimale antal ansøgere, der budopfordres.
En sådan begrænsningkanhave sine fordele; ved komplekse og/eller ressourcekrævende kontrakter, vil en indsnævring af kredsen af budopfordrede ansøgere medføre et større incitament for den tilbudsgiver, der ellers ikke ville have ofret ressourcer på et udbud med et bredt konkurrencefelt. Herudover vil en begrænsning af antallet af tilbudsgivere kunne lette evalueringsprocessen for ordregiver.
Spørgsmålet er herefter, hvordan denne begrænsning skal foretages?
Det fremgår af Udbudsdirektivets art. 44, stk. 3, 2. pkt., at
”De ordregivende myndigheder angiver i udbudsbekendtgørelsen de objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler [min fremhævning], de agter at anvende [i forbindelse med udvælgelsen blandt de egnede ansøgere],”
Klagenævnet for Udbud har ved sin kendelse af 19. november 2010, ISS Facility Services A/S mod Skive Kommune, udtalt, at det følgende oplyste kriterium i udbudsbekendtgørelsens var tilstrækkeligt til at opfylde kravet i Udbudsdirektivets art. 44, stk. 3:
”Såfremt der er flere egnede ansøgere end det planlagte antal, vil der blandt de ansøgere, der utvivlsomt har en tilstrækkelig økonomisk styrke til at løfte den udbudte opgave, blive udvalgt de fem virksomheder, der i lyset af den udbudte opgave og ud fra ønsket om at skabe en optimal konkurrence har de bedste referencer [Min fremhævning].”
Det fremgik af kendelsen, at Klagenævnet lagde vægt på, at det måtte være klart for tilbudsgiverne at man ved ”optimal konkurrence” forstod, at udvælgelsen skete ud fra de bedste referencer. Det er således tvivlsomt om betingelsen i art. 44, stk. 3 ville være opfyldt, såfremt ordregiver blot havde anført, at man ville udvælge de fem virksomheder, som tilvejebragte den mest optimale konkurrence, idet kriteriet og dets anvendelse i givet fald ville fremstå uklart.
Problemstillingen er også aktuel i de situationer, hvor ordregiver ønsker at foretage udvælgelsen blandt de egnede ansøgere ved at lægge vægt på tilbudsgivernes dokumenterede erfaring med tidligere, lignende leverancer. Her bør ordregiver på tilstrækkelig klar vis definere de leverancer, der ønskes dokumenteret, og hvad formålet er med dokumentationen.
En klar og præcis angivelse af kriterierne for udvælgelse vil endvidere i højere grad give ansøgerne mulighed for at målrette deres ansøgning til det konkrete udbud, hvilket i sidste ende på bedre vis tilsikrer, at de ”korrekte” ansøgere udvælges.
Herudover vil en ordregiver i disse tilfælde tillige på entydig vis kunne redegøre for grundlaget for udvælgelsen over for de egnede ansøgere, der måtte være blevet afvist.
Som det fremgår af ovenstående, er grænserne for hvilke regler og kriterier, derkanopstilles for udvælgelse af egnede ansøgere efter Udbudsdirektivets art. 44, stk. 3 ikke entydigt fastslået i Klagenævnets praksis.
Kriterierne for udvælgelse skal dog under alle omstændigheder (i) fremgå af udbudsbekendtgørelsen, (ii) være saglige, (iii) objektive og (iv) og må ikke forskelsbehandler ansøgerne.
Som praktisk tommelfinger-regel i relation til gennemsigtighedkandet tillige anføres, at kriterierne for udvælgelsen bør være så tilstrækkeligt klare og gennemsigtige, at ansøgerne har mulighed for efterfølgende at kontrollere grundlaget for den ordregivende myndigheds beslutning om budopfordring af det begrænsede antal ansøgere
