Udbudsdirektivets art. 55 fastsætter følgende præceptive procedure (herefter kontrolproceduren), som ordregiver skal iagttage, før et unormalt lavt tilbud kan afvises:

 

” 1.       Hvis tilbud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne tilbud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om de pågældende tilbuds sammensætning, som den anser for relevante.

Disse oplysninger kan især omhandle

a)       besparelser i forbindelse med byggemetoden, produktionsmetoden for varerne eller udførelsen af tjenesteydelserne

b)       de anvendte tekniske løsninger og/eller tilbudsgiverens usædvanligt gunstige betingelser for at udføre arbejdet eller for at levere varerne eller tjenesteydelserne

c)        originaliteten af de af tilbudsgiverens tilbudte arbejder, varer eller tjenesteydelser

d)       overholdelsen af bestemmelser vedrørende beskyttelse på arbejdspladsen og arbejdsforhold i øvrigt, der gælder på det sted, hvor ydelsen skal præsteres

e)        eventuel statsstøtte til tilbudsgiveren. 

2.       Den ordregivende myndighed undersøger, efter at have konsulteret tilbudsgiveren, tilbuddets sammensætning under hensyntagen til de begrundelser, der er givet.

 […]”

 

Der er i første omgang tale om en retssikkerhedsforskrift til beskyttelse imod ordregivers diskretionære beslutninger om afvisning af modtagne tilbud (retsbeskyttelsen).

Imidlertid må det antages, at bestemmelse også implicit pålægger ordregiver en generel pligt til at undersøge den umiddelbare sammenhæng mellem tilbudt pris og ydelse i det enkelte tilbud (undersøgelsespligten).

Dette synes at følge af EF-Domstolens (nu EU-Domstolen) praksis:

I EF-Domstolens dom af 10. februar 1982 (SA Transporoute et Travaux mod Ministere des Travaux Publics, sag 76/81, jf. præmis 17 – 18) fastslog Domstolen oprindelig retsbeskyttelseshensynet i kontrolproceduren:

” 17      Artikel 29, stk. 5, i direktiv 71/305 (svarende til Udbudsdirektivets art. 55) bestemmer, at den ordregivende myndighed, hvis et bud er unormalt lavt , skal gennemgå buddets sammensætning og med henblik herpå anmode den bydende om at fremlægge fornøden dokumentation. Den omstændighed , at der ved denne bestemmelse udtrykkeligt er givet den ordregivende myndighed beføjelse til eventuelt af afvise de fremlagte bevisligheder, er imidlertid på ingen måde ensbetydende med – i modsætning til hvad den luxembourgske regering har gjort gældende – at den hermed også uden videre kan forkaste tilbuddet og ikke behøver at anmode den bydende om at fremlægge dokumentation. Formålet med denne bestemmelse, som er at beskytte den bydende mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side, vil ikke kunne opfyldes, såfremt man over lader det til denne at skønne, om det er hensigtsmæssigt at anmode om fremlæggelse af dokumentation.

  18      Det andet spørgsmål må derfor besvares således, at anser den ordregivende myndighed en bydendes bud for at være åbenbart unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ifølge artikel 29, stk . 5 , i direktiv 71/305, før den træffer beslutning om tildeling af kontrakten, anmode den bydende om at fremlægge dokumentation for priserne, eller give den bydende underretning om, hvilke bud, der forekommer unormalt lave, og give ham rimelig frist til at fremlægge supplerende oplysninger.”

 

I efterfølgende domme af henholdsvis

(a)     22. juni 1989 (Costanzo, sag 103/88, jf. præmis 3 og 16)

(b)    27. november 2001 (Lombardini, forenede sager C-285/99 og C-286/99, jf. præmis 55) og

(c)     15. maj 2009 (SECAP, forenede sager C-147/06 og C-148/06, jf. præmis 6 og 29),

fastslog EF-Domstolen dernæst, at retsbeskyttelseshensynet bag kontrolproceduren må forudsætte, at der også gælder en generel forpligtelse for ordregiver til at vurdere den umiddelbare bæredygtighed af samtlige modtagne tilbud.

Det fremgår således af Domstolens afgørelse i Lombardini-sagen fra 2001, at ordregiver er underlagt en undersøgelsespligt og en pligt til aktivt at forholde sig til, om et unormalt lavt tilbud skal medtages i tilbudssammenligningen efter en afklaring af tilbudsgrundlaget, eller om det i stedet skal afvises:

 

” 55      For det første fremgår det således af selve ordlyden af den nævnte bestemmelse, der er formuleret i kategoriske vendinger, at det påhviler den ordregivende myndighed,

(i)                   for det første, at udpege de bud, der giver anledning til mistanke,

(ii)                 for det andet, at give de berørte virksomheder mulighed for at bevise holdbarheden af deres bud ved, at myndigheden anmoder dem om de nærmere oplysninger, den anser for relevante,

(iii)                for det tredje, at vurdere relevansen af de nærmere oplysninger, den modtager fra de pågældende og,

(iv)                for det fjerde, at træffe en beslutning om, hvorvidt den vil medtage disse bud eller forkaste dem.

De krav, der er uløseligt forbundet med den kontradiktoriske karakter af kontrolproceduren for unormalt lave bud, som omhandlet i direktivets artikel 30, stk. 4, kan således kun anses for overholdt, såfremt samtlige de ovenfor beskrevne etaper i proceduren er blevet gennemført efter hinanden.”

 

Det fremgår endvidere af Domstolens senere afgørelse i SECAP-sagen fra 2008, at ordregiver har en forpligtelse i det offentliges interesse til at sikre soliditeten og pålideligheden af tilbud, som indgår i tilbudssammenligningen af hensyn til den reelle konkurrence:

 

” 6        Begrundelsen for en automatisk udelukkelse af bud, der forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, fremgår af betragtning 46, første afsnit, til direktiv 2004/18, hvorefter »tildelingen af kontrakter skal foretages på grundlag af objektive kriterier, der sikrer, at […] tilbuddene vurderes på reelle konkurrencevilkår. Derfor bør der kun tillades anvendelse af to tildelingskriterier, nemlig »den laveste pris« og »det økonomisk mest fordelagtige tilbud««. Disse to kriterier for tildelingen af kontrakter er nævnt i artikel 30, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 93/37 og i artikel 53, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2004/18.

  [...]

  29      Såfremt de ordregivende myndigheder anvender en sådan ordning på kontrakter med en klar grænseoverskridende interesse, afskæres de fra at kunne vurdere soliditeten og pålideligheden af bud, som er unormalt lave. De er dermed ikke i stand til at opfylde den forpligtelse til at overholde traktatens grundlæggende regler om fri bevægelighed og det generelle forbud mod forskelsbehandling, som påhviler dem ifølge Domstolens praksis, og som er nævnt ovenfor i præmis 20. Det er tillige i strid med de ordregivende myndigheders egen interesse, at de fratages muligheden herfor, da de i så fald ikke er i stand til at vurdere de fremsatte bud på grundlag af de vilkår, der gælder under en effektiv konkurrence, og dermed ikke i stand til at tildele kontrakten på grundlag af kriterierne om den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud, som også er fastsat i den offentlige interesse.”

 

På dette grundlag kan der nok ikke stilles spørgsmål ved, at Udbudsdirektivets art. 55 sammenholdt med art. 2 medfører både en ret og en pligt for ordregiver til at afvise et unormalt lavt tilbud, samt i den forbindelse en pligt til inden afvisning af et tilbud som unormalt lavt at gennemføre en kontrolprocedure med henblik på at vurdere, om der på grundlag af indhentede oplysninger om tilbuddets kalkulationsgrundlag er særlige faktiske forhold, som kan begrunde den unormalt lave pris i forhold til den tilbudte ydelse.

I tiden efter Domstolens afgørelse Lombardini-sagen i 2001 opretholdt Klagenævnet for Udbud dog en praksis der på afgørende punkter var direkte i strid med Domstolens praksis, idet Klagenævnet i følgende afgørelser udtalte, at det stod ordregiver helt frit, om denne ville afvise unormalt lave tilbud, eller overhovedet kontrollere tilbuddenes bæredygtighed – altså en fuldstændig manglende iagttagelse af undersøgelsespligten:

 

(i)                   Klagenævnets kendelse af 13. januar 2004, E. Pihl og Søn A/S mod Hadsund Kommune, jf. påstand 4:

”  Selvom indklagede som ordregiver havde fundet tilbudene fra KPC Byg A/S unormalt lave i forhold til ydelsen i relation til et af underkriterierne, nemlig underkriterium C, havde indklagede som udgangspunkt ikke efter Bygge- og anlægsdirektivets artikel 30 pligt til at afvise disse tilbud.”

 

(ii)                 Klagenævnets kendelse af 19. december 2005, Kirkebjerg A/S mod Hovedstadens Sygehusfælleskab, jf. påstand 1:

”  […]

Det følger af det anførte, at indklagede herefter har skullet behandle klagerens tilbud efter de regler, der gælder for unormalt lave tilbud, såfremt indklagede fandt det unormalt lavt. Dette indebærer, at indklagede nok havde ret til at afvise tilbudet på grund af den unormalt lave pris, men ikke havde pligt til at afvise det.”

 

Dette udgangspunkt er kun ændret en smule efter EF-Domstolens afgørelse i SECAB-sagen i 2008 i Klagenævnets kendelse af 21. juli 2011, Graphic Wave ApS mod Økonomistyrelsen.

Under påkendelse af påstand 2 udtalte klagenævnet, at ”det er ordregiverens vurdering, om et tilbud må anses for unormalt lavt, […og at] ordregiveren […] ikke [er] forpligtet til at afslå unormalt lave tilbud, medmindre der foreligger ganske særlige omstændigheder” som eksempelvis, ”at tilbuddet er usædvanligt lavt eller for, at prisen er så lav, at tilbuddet umiddelbart må anses for uholdbart”.

Klagenævnets nuværende praksis er dermed fortsat, at ordregiver ikke skal screene de modtagne tilbud for at konstatere, om disse er økonomisk bæredygtige. Den seneste kendelse vedrører kun spørgsmålet, om der består en pligt til – antageligt gennem iagttagelse af kontrolproceduren i Udbudsdirektivets art. 55 – at afvise tilbud, der åbenbart er unormalt lave, og dermed ikke spørgsmålet, om ordregiver er underlagt en generel undersøgelsespligt for så vidt angår de modtagne tilbuds økonomiske bæredygtighed.

EU-Domstolen har imidlertid i sin seneste dom på området af 29. marts 2012 (SAG ELV Slovensko a.s. m.fl. mod Úrad pre verejné obstarávanie, sag C-599/10, jf. præmis 24, 27 – 29, 34 og 45)  fastholdt, at Udbudsdirektivets art. 55 sammenholdt med art. 2 pålægger ordregiver en generel undersøgelsespligt:

 

” 24 Under disse omstændigheder må de forelagte spørgsmål som helhed forstås som et spørgsmål om, i hvilket omfang de ordregivende myndigheder, hvis de i forbindelse med den begrænsede udbudsprocedure finder, at en ansøgers tilbud er unormalt lavt, upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne, kan eller skal anmode den pågældende ansøger om supplerede oplysninger under hensyn til bestemmelserne i artikel 2 og 55 i direktiv 2004/18.

  […]

  27 Det skal bemærkes, at hvis tilbud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed i henhold til artikel 55 i direktiv 2004/18, inden den kan afvise sådanne tilbud, »skriftligt anmode om sådanne oplysninger om de pågældende tilbuds sammensætning, som den anser for relevante«.

  28 Det fremgår klart af disse præceptivt udformede bestemmelser, at unionslovgiver har haft til hensigt at kræve, at den ordregivende myndighed skal gennemgå sammensætningen af de bud, der er unormalt lave, ved herved at forpligte myndigheden til at anmode ansøgerne om at fremlægge de fornødne bevisligheder for at godtgøre, at disse tilbud er seriøse (jf. i denne retning dom af 27.11.2001, forenede sager C-285/99 og C-286/99, Lombardini og Mantovani, Sml. I, s. 9233, præmis 46-49).

  29 Det er således et grundlæggende krav i henhold til direktiv 2004/18, at der på et hensigtsmæssigt tidspunkt i proceduren for kontrol af buddene finder en faktisk drøftelse sted mellem den ordregivende myndighed og ansøgeren, for at sidstnævnte kan godtgøre, at der er tale om et seriøst bud, med henblik på at undgå vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side og for at sikre en sund konkurrence mellem virksomhederne (jf. i denne retning Lombardini og Mantovani-dommen, præmis 57).

  […]

  34 Artikel 55 i direktiv 2004/18 er følgelig bl.a. til hinder for standpunktet hos den ordregivende myndighed, der – som den forelæggende ret har påpeget i det tredje spørgsmål – hævder, at det ikke påhviler myndigheden at anmode ansøgeren om at forklare en unormalt lav pris.

  […]

  45 På grundlag af disse betragtninger skal den forelæggende rets spørgsmål besvares således:

       – Artikel 55 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at den kræver tilstedeværelsen i dennationale lovgivning af en bestemmelse såsom artikel 42, stk. 3, i lov nr. 25/2006, der i det væsentlige bestemmer, at den ordregivende myndighed, hvis en ansøger tilbyder en unormalt lav pris, skriftligt skal anmode ansøgeren om supplerende oplysninger om tilbuddets pris.”

 

Det fremgår således af Domstolens seneste afgørelse, at der i medlemsstaternes nationale lovgivning skal findes en bestemmelse, som pålægger ordregiver skriftligt at anmode tilbudsgiver om en redegørelse for sammenhængen mellem tilbudt pris og ydelse, hvis denne har afgivet et unormalt tilbud; dette forudsætter i sagens natur også, at ordregiver aktivt skal gennemgå samtlige tilbud med henblik på en konstatering heraf, jf. herved hensynet til konkurrenceprincippet og den reelle og sunde konkurrence på det offentlige indkøbsmarked, jf. SAG ELV Slovensko-sagens præmis 28 – 29.