Tillægges en klage opsættende virkning har det den konsekvens, at den ordregivende myndighed så at sige bliver ”bundet på hænder og fødder” i forhold til selve kontraktindgåelsen og den efterfølgende aftalte ydelsesudveksling under den pågældende kontrakt. Dette kan bevirke, at et ellers nøje planlagt projekt eller indkøb bliver væsentligt forsinket – og fordyret – til stor gene for myndigheden og brugerne af den udbudte ydelse.

Det er som følge heraf særdeles relevant at se nærmere på Klagenævnets praksis i forhold til spørgsmålet om opsættende virkning, herunder de kriterier, som Klagenævnet lægger til grund ved vurderingen heraf.

Vi har som advokater for en række kommunale myndigheder, der er blevet indklaget for Klagenævnet, haft lejlighed til nærmere at beskæftige os med spørgsmålet om opsættende virkning. Klagenævnet har i disse sager givet medhold i, at en indgivet klage ikke skulle tillægges opsættende virkning.

Hertil kommer, at vi tillige har ført sager for tilbudsgivere, hvor der omvendt er givet medhold i, at en klage skulle tillægges opsættende virkning.

Håndhævelsesloven

Med den nye håndhævelseslov er det – om muligt – blevet endnu vigtigere for ordregivende myndigheder at iagttage stand still forpligtelsen ved udbud efter Udbuds- (2004/18/EF) og Forsyningsvirksomhedsdirektivet (2004/17/EF), herunder undlade at indgå kontrakt i den periode, hvor en klage er tillagt opsættende virkning. Dette skyldes, at sanktionerne knyttet til manglende iagttagelse af stand stil forpligtelsen som noget nyt indbefatter, at Klagenævnet kan – eller endda efter omstændighederne ”skal” – kende en kontrakt uvirksom, eller alternativt tildele den ordregivende myndighed en økonomisk sanktion bl.a. i de tilfælde, hvor (i) en kontrakt er indgået i stand still perioden, eller (ii) en kontrakt er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende virkning. Oveni kommer de allerede velkendte sanktioner i form af et potentielt erstatningskrav samt betaling af klagers sagsomkostninger.

Det kan således blive meget omkostnings- og ressourcetungt for en ordregivende myndighed, såfremt en kontrakt indgås i stand still perioden eller i en periode med opsættende virkning.

Indgives der klage til Klagenævnet i stand still perioden, tillægges klagen som bekendt automatisk opsættende virkning indtil Klagenævnet har truffet afgørelse om, hvorvidt den opsættende virkning skal udstrækkes til det tidspunkt, hvor den endelige afgørelse i sagen foreligger.

En klage, der ikke er indgivet i stand still perioden, kan imidlertid også blive tillagt opsættende virkning.

Klagenævnets praksis

Det følger direkte af håndhævelsesloven, at Klagenævnet – som også tidligere – kun tillægger en klage opsættende virkning, ”hvor særlige grunde taler derfor”. Det kan således konstateres, at der er tale om en undtagelsesbestemmelse.

Det følger endvidere af Klagenævnets faste praksis, at en klage skal opfylde følgende 3 kumulative betingelser, før end den kan tillægges opsættende virkning:

  • Klagen skal have noget på sig (fumus boni juris),
  • Der skal foreligge uopsættelighed, d.v.s. det skal være nødvendigt
  • At tillægge klagen opsættende virkning for at afværge et uopretteligt tab for klageren, og
  • Klagenævnet skal foretage en interesseafvejning.

De enkelte betingelser vil blive gennemgået nærmere nedenfor.

Ad “fumus boni juris”

Som oftest vil et klageskrift opfylde betingelsen om ”Fumus Boni Juris”, idet klageskriftet indeholder en række anbringender (juridiske argumenter), der støtter, at en ordregivende myndighed har handlet i strid med udbudsreglerne.

Et klageskrift, der ikke på tilstrækkelig overbevisende vis godtgør, at der er sket en overtrædelse af udbudsreglerne, vil imidlertid næppe opfylde kravet om, at ”klagen har noget på sig”, eller vil i hvert fald gøre det nemmere for den ordregivende myndighed at tilbagevise de fremførte klagepunkter.

Ad “uopsættelighed”

I forhold til kravet om uopsættelighed er det vigtigt at understrege, at det påhviler en klager at godtgøre, at klageren vil lide et alvorligt og uopretteligt tab, hvis klager skal afvente afgørelsen i hovedsagen, jf. Retten i Første Instans’ kendelse af 2. juni 2005 i sag T-125/05 R, Umwelt- und Ingenieurtechnik Dresden mod Kommissionen.

En klager skal i den forbindelse kunne sandsynliggøre, at klageren havde en reel mulighed for at få tildelt en udbudt kontrakt, da dette er en forudsætning for, at klager kan lide en ”alvorlig og uoprettelig skade”.

Det følger endvidere af den netop omtalte kendelse fra Retten i Første Instans, at økonomiske tab i sig selv som udgangspunkt ikke kan betragtes som uoprettelige, hvis der senere kan betales en økonomisk erstatning herfor. Det er således ikke tilstrækkeligt, at klager alene rammes økonomisk af den ordregivende myndigheds overtrædelse af udbudsreglerne; der skal noget mere til.

Det ”mere” kan eventuelt være et image- og markedsføringstab som en tilbudsgiver påføres som følge af eksempelvis den ordregivende myndigheds tildeling af kontrakt til en konkurrent i tilfælde, hvor der foreligger en overtrædelse af udbudsreglerne. Dette synspunkt har vi med succes fremført for Klagenævnet under en klagesag, hvor Klagenævnet gav os medhold i, at en klage skulle tillægges opsættende virkning.

Det er derimod ikke tilstrækkeligt blot at henvise til (i) generelle konkurrencemæssige aspekter, eller (ii) det forhold at det efterfølgende vil være vanskeligt at opgøre et tab for klager.

Ad “interesseafvejning”

I forhold til interesseafvejningen påhviler det en klager, at godtgøre sin interesse i, at en indgivet klage tillægges opsættende virkning.

Klagenævnets vurdering i forhold til dette kriterium har præg af en mere overordnet afvejning mellem hensynet til klageren og hensynet til den ordregivende myndigheds opretholdelse af en tildelingsbeslutning, herunder i forhold til generelle samfundsmæssige interesser.

Det er åbenbart, at der i tilfælde hvor der er tale om et udbud, der skal tilgodese sygehussektoren og som eksempelvis kan have livstruende konsekvenser for brugerne, såfremt det forsinkes, ikke vil blive tillagt en klage opsættende virkning

Ved mere almindelige udbud vil kravet om interesseafvejning dog i hovedparten af tilfældene være opfyldt, hvor betingelserne om ”Fumus Boni Juris” og ”Uopsættelighed” ligeledes er opfyldt.

Sammenfatning

På baggrund af det ovenfor anførte kan det konstateres, at det snarere er reglen end undtagelsen, at en klage ikke tillægges opsættende virkning (udover naturligvis den periode, hvor en klage har automatisk opsættende virkning), eftersom det er vanskeligt for mange klagere at opfylde de 3 kumulative betingelser, der er gennemgået ovenfor.

Det må dog formodes, at Klagenævnet vil være mere tilbøjelig til at tillægge en klage opsættende virkning i tilfælde, hvor det er umuligt for en (potentiel) tilbudsgiver at dokumente et tab, eksempelvis hvor den ordregivende myndighed har begået en fejl i en prækvalifikationsfase, eller hvor der er sket direkte tildeling af en kontrakt uden forudgående udbud.