Ordregivere vil i mange tilfælde med fordel kunne drage nytte af sagkyndig rådgivning under tilrettelæggelsen af en påtænkt udbudsforretning. Særligt hvor ordregiver ikke selv har teknisk indsigt i anskaffelsen. 

Denne rådgivning ydes sædvanligvis af (i) eksterne rådgivere, eller (ii) nuværende/tidligere leverandører. Disse aktører ønsker ofte selv at deltage i det pågældende udbud.

Både ordregiver og rådgiver har derfor en naturlig interesse i, at sidstnævnte ikke med sin forudgående rådgivning giver køb på muligheden for at afgive tilbud under et efterfølgende udbud.

Det retlige udgangspunkt er i den forbindelse, at ordregiver ikke har pligt til at udelukke de virksomheder, der yder rådgivning i forbindelse med et udbud. En udelukkelse vil tværtimod i sig selv kunne udgøre et brud på ligebehandlingsprincippet.

Omvendt vil der kunne foreligge inhabilitet hvor en rådgiver, opnår en konkurrencefordel derved, at rådgiveren har kunnet

  1. påvirke udformningen      udbudsmaterialet eller på anden måde udøvet særlig indflydelse på tilrettelæggelsen      af udbuddet, eller
  2. hvor rådgiveren, som følge af det udførte      arbejde for ordregiver, har opnået      en særlig fordel, der kun vanskeligt vil kunne tilegnes af potentielle,      konkurrerende tilbudsgivere.

Udbudsdirektivet (2004/18/EF) fastslår i sin præambel, at 

”Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en »teknisk dialog« søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres.”

Det er således det traktat- og direktivbestemte ligebehandlingsprincip, der er bærende for, om en rådgiver skal udelukkes fra at deltage i det efterfølgende udbud.

Klagenævnet for Udbuds praksis har i den forbindelse tilladt et vist rum for, at tidligere rådgivere tillige kan være ansøgere/tilbudsgivere. Dette har blandt andet været tilfældet, hvor en af rådgiveren opnået erhvervet viden har kunnet videreformidles til de øvrige økonomiske aktører.

Omvendt har det talt for inhabilitet, hvor

  • særligt korte ansøgnings- og tilbudsfrister      forventeligt har givet en velorienteret tidligere rådgiver en uafhjælpelig      konkurrencefordel, eller
  • hvor uklarheder i udbudsmaterialet, som alene      stod klare for rådgiveren i kraft af dennes særlige viden, ligeledes      indrømmede rådgiveren en uberettiget konkurrencefordel.

Endelig har Klagenævnet udtalt, at ordregiver har en betydelig skønsmargin ved sin vurdering af, om et tilbud eller en ansøgning fra en rådgiver kan tages i betragtning, men at det samtidig påhviler ordregiver selv at bevise, at der ikke foreligger en forskelsbehandling. 

Hvad kan ordregiver gøre for at mindske risikoen for inhabilitet?

En kommune vil til eksempel dårligt kunne afhjælpe en situation, hvor rådgiveren har haft mulighed for direkte at påvirke eksempelvis konkurrencegrundlaget, herunder fastsatte under- og delkriterier til tildelingskriteriet ”det økonomisk mest fordelagtige tilbud”, eller i forbindelse med den anvendte evalueringsmodel. Drøftelser med rådgiveren om disse forhold bør derfor undgås.

Rådgiverens særlige viden vil endvidere ofte kunne afhjælpes, ved at ordregiver i videst mulige omfang fremlægger den. Ordregiver bør til det formål sikre sig et dokumentationsgrundlag i form af referater og notater fra afholdte møder under udbuddets forberedende faser. 

Hertil bemærkes, at ordregiver i visse situationer er forpligtet til at videregive oplysninger om den påtænkte kontrakt. Skal der eksempelvis ske videreoverdragelse af medarbejdere, er ordregiver således i den forbindelse forpligtet til at oplyse medarbejdernes løn- og ansættelsesvilkår i udbudsmaterialet.

Det seneste forslag til det nye Udbudsdirektiv(KOM(2011) 896 (2011/0428(COD)) beskriver i højere detaljegrad, hvordan ordregivere bør forholde sig ved såkaldt ”Prior involvement of candidates or tenderers”, jf. forslagets artikel 39a.

Det fremgår dog i den forbindelse, at ordregivere “[…] shall take appropriate measures [min fremhævning] to ensure that competition is not distorted by the participation of that candidate or tenderer”.

Bestemmelsen kvalificerer videre “appropriate measures” som bl.a. fremlæggelse af oplysninger i forbindelse med den forudgående rådgivning samt fastsættelse af passende tidsfrister under udbudsforretningen. Bestemmelsen synes i denne henseende blot at kodificere af ovennævnte praksis.

Endelig fastslår bestemmelsen, at udelukkede rådgivere skal have forudgående mulighed for at bevise, at deres deltagelse i udbudsforretningen ikke har medført en uafhjælpelig konkurrenceforvridning. 

Det kan således konstateres, at også forslaget til det nye udbudsdirektiv rummer muligheder for at inkludere en rådgiver, der også optræder i rollen som ansøger/tilbudsgiver, under konkurrencen.

Dette forudsætter dog, at det grundlæggende udbudsretlige princip om ligebehandling iagttages under hele processen.