I Klagenævnets delkendelse af 26. juni 2012 i sag 2012-0032130, Widex DK A/S mod Kommunernes Landsforening v/AMGROS I/S besluttede Klagenævnet, at den indgivne klage ikke skulle have opsættende virkning.

Klagenævnet vurderede under fumus boni juris, at indklagede ikke havde handlet i strid med udbudsreglerne ved under udbuddet at fravige egne ufravigelige udbudsbetingelser, jf. klagens påstand 1.

Dette forekommer at være helt åbenbart i modstrid med præmis 55 i EU-Domstolens dom af 10. maj 2012 i Noord-Holland Kaffe-sagen (C-368/10).

I den konkrete klagesag tildelte indklagede en lang række rammeaftaler om forskellige kategorier af høreapparater. Disse rammeaftaler underskrives nu på grundlag af Klagenævnets foreløbige vurdering af klagepunkterne. Rammeaftalerne har en løbetid på 6 måneder med mulighed for forlængelse i 2 gange 6 måneder.

På dette grundlag tjener det næppe noget formål at indbringe Klagenævnets delkendelse for domstolene efter Håndhævelseslovens § 8. Retssagen ville nemt komme til at løbe i 1 år, og selv ved medhold i en nedlagt anerkendelsespåstand ville der være tale om en ”Pyrrhus-sejr”, da indklagede under retssagen vil kunne aftage ydelser under de indgåede rammeaftaler.

Herudover er det uklart, om klager i henhold til Håndhævelseslovens § 8 overhovedet vil kunne indbringe Klagenævnets delkendelser om formaliteten for domstolene.

Det følger ganske vist af § 8, stk. 1, 1. – 2. punktum, at ” En afgørelse fra Klagenævnet for Udbud kan indbringes for domstolene, senest 8 uger efter at afgørelsen er meddelt parterne”, idet afgørelsen ellers er endelig.

Imidlertid fremgår det dog af Håndhævelseslovens § 10, stk. 4, at “Det eller de medlemmer, der i den enkelte sag deltager fra formandskabet, [...], uden at der medvirker sagkyndige medlemmer,[kan] træffe afgørelse om processuelle spørgsmål.” Processuelle spørgsmål kan ifølge lovens forarbejder være, (i) om en sag skal afgøres på det skriftlige grundlag eller efter en mundtlig forhandling, eller (ii) om behandlingen af erstatningskrav mod en ordregiver eller andre spørgsmål skal udskilles til særskilt behandling. Processuelle spørgsmål kan også være (iii) afgørelser om aktindsigt, om en klage skal tillægges (iv) opsættende virkning, eller om en (v) klage skal afvises.

I den gamle Klagenævnslov fremgik det under § 8, stk. 2, at “Klagenævnets afgørelse om afvisning af sager som nævnt i § 3, stk. 2, [...] dog ikke [kan] indbringes for domstolene”. Altså en afgørelse om et processuelt spørgsmål. Tilsvarende bestemmelse findes ikke i Håndhævelsesloven, men det må formentlig antages, at Klagenævnets afgørelser om formaliteten ikke skal betragtes som afgørelser, der kan indbringes for domstolene.

Det følger af § 8, stk. 1, 3. punktum, såfremt ”Klagenævnet for Udbud [har] udskilt spørgsmål om erstatning eller udsat enkelte klagepunkter til senere afgørelse, kan indbringelse for domstolene af afgørelsen om de i første omgang afgjorte klagepunkter dog ske, senest 8 uger efter at afgørelsen om erstatningsspørgsmålet eller de udsatte klagepunkter er meddelt parterne, eller 8 uger efter at Klagenævnet for Udbud har meddelt, at spørgsmålet om erstatning eller de udsatte klagepunkter ikke tages under behandling. Denne bestemmelse omhandler således klagenævnets opdeling af klagesagens realitet i delafgørelser – ikke sagens formalitet.

Endvidere følger det af Håndhævelseslovens § 8, stk. 2, at ”En afgørelse efter § 13, stk. 2, [om påbud vedrørende uden virkning] kan indbringes for domstolene, senest 8 uger efter at afgørelsen er meddelt ordregiveren.

Henset til, (i) at Klagenævnets afgørelser om opsættende virkning næppe kun kan betragtes som ”foreløbige” for så vidt angår klagesagens realitet under vurderingen af fumus boni juris, men (ii) at de som følge af de ofte detaljerede præmisser nok snarere er udtryk for den mest sandsynlige afgørelse i klagesagen, opstår det processuelle spørgsmål, om klager ikke i virkeligheden er bedre stillet ved at tilbagekalde klagen til Klagenævnet med henblik på i stedet at anlægge et anerkendelsessøgsmål ved domstolene.

Denne mulighed er hjemlet i Håndhævelseslovens § 5, stk. 1, hvorefter ”Klage over overtrædelse af de regler, der er nævnt i § 1, stk. 2, nr. 1 og 2, som indgives i standstill-perioden, jf. § 3, stk. 1, [ikke] kan […] indbringes for domstolene, førend Klagenævnet for Udbud har truffet afgørelse i sagen, jf. dog stk. 2 og3.”Dette betyder omvendt, at retssag kan indledes efter udløbet af standstill perioden efter tilbagekaldelse af klagen ved Klagenævnet for Udbud.

En afgørelse ved domstolene af sagens realitet vil som udgangspunkt ske uden hensyntagen til Klagenævnets vurdering af realiteten under afgørelsen om opsættende virkning, selv om retten som led i den fri bevisbedømmelse naturligvis kan inddrage Klagenævnets præmisser fra parternes bevisførelse.

Dette ændrer dog ikke på, at løbet kan være kørt for så vidt angår spørgsmålet om opsættende virkning i forhold til ordregivers indkøb af ydelser under de indgåede aftaler.