Ny afgørelse fra EU-Domstolen fastsætter rammerne for muligheden for at kræve overholdelse af mindstelønnen som en betingelse for deltagelse i et udbud/at få en offentlig kontrakt tildelt.

I C-549/13, Bundesdrukerei GmbH skulle Domstolen tage stilling til en tysk lov ((Tariftreue- und VergabegesetzNordrhein-Westfalen), hvorefter ordregiver skulle kræve, at tilbudsgiverne skulle underskrive en klausul, hvorefter tilbudsgiver forpligter sig til at anvende en mindsteløn på EUR 8,62.

Tilsvarende skulle tilbudsgiver også kræve det samme af sine underleverandører. En af tilbudsgiver havde baseret sit tilbud på en virksomhed, der var etableret i Polen og som ville udføre tjenesterne fra Polen med medarbejdere ansat der. Den pågældende tilbudsgiver var ikke tilfreds med, at denne var tvunget til at udbetale en højere løn, da dette ville fjerne en af tilbudsgiverens konkurrencefordele.

Domstolen blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt den tyske ordning var i overensstemmelse med direktiv 96/71 (udstationeringsdirektivet), udbudsdirektivet samt EUF-traktatens art. 56 (tjenesteydelsernes frie bevægelighed).

Direktiv 96/71 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser

I direktivet om udstationering af arbejdstagere fastlægges tre typer af situationer som direktivet finder anvendelse på (art. 1, stk. 3). Det bestemmes, at direktivet anvendes, såfremt der er truffet én af de tre grænseoverskridende foranstaltninger: 

a) en virksomhed for egen regning og under egen ledelse udstationerer en arbejdstager på en medlemsstats område i henhold til en aftale mellem den udstationerende virksomhed og modtageren af tjenesteydelsen, der driver virksomhed i denne medlemsstat, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren; eller

b) en virksomhed i en medlemsstat udstationerer en arbejdstager på et forretningssted eller i en virksomhed, der tilhører koncernen, dersom der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren; eller

c) en virksomhed i sin egenskab af vikarbureau eller i sin egenskab af virksomhed, der stiller en arbejdstager til rådighed, udstationerer en arbejdstager i en brugervirksomhed, der er etableret eller har et forretningssted i en medlemsstat, dersom der inden udstationeringsperioden er indgået en ansættelseskontrakt mellem vikarbureauet eller den virksomhed, som stiller en arbejdstager til rådighed, og arbejdstageren.

Domstolen påpegede, at ingen af de tre situationer var aktuelle i den konkrete sag, og præciserede: ”Det er således ubestridt, at den tilbudsgiver, der har indgivet klagen i hovedsagen, ikke har påtænkt at udføre den offentlige kontrakt gennem udstationering på det tyske område af arbejdstagere hos sin underleverandør, som er et datterselskab, der 100% er hjemmehørende i Polen.”(præmis 25) Dermed fandt udstationeringsdirektivet ikke anvendelse 

Direktiv 2004/18, art. 26

Efter udbudsdirektivets art. 26 kan ordregiver fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten og nævnt i udbudsbekendtgørelsen/udbudsbetingelserne. Bestemmelsen er særligt rettet mod miljømæssige og sociale forhold. I forhold til denne bestemmelse udtalte Domstolen, at der som en forudsætning for anvendelsen af denne bestemmelse er fastsat, at betingelserne for kontrakten skal være i overensstemmelse med ”fællesskabsretten”, dvs. EU-retten (se præmis 28). Hermed blev vurderingen af, om den tyske model var i strid med EUF-traktaten særdeles relevant og afgørende for de tyske reglers overensstemmelse med art. 26 i udbudsdirektivet.

 

EUF-traktaten

Domstolen skulle herefter undersøge, om EUF-traktatens art. 56 er til hinder for anvendelsen af en lovgivning i den medlemsstat, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, der forpligter underleverandøren til at betale de nævnte arbejdstagere en fastsat mindsteløn. I forlængelse heraf udtalte Domstolen, at et sådan krav udgør en yderligere økonomisk omkostning, som kan ses som en hindring eller indebære ulemper for præstationen af tilbudsgivers tjenesteydelser i værtsmedlemsstaten. Såfremt en tilbudsgiver fra et andet land end ordregivers medlemsstat tvinges til at anvende lønvilkår som gør sig gældende i ordregivers medlemsstat vil dette medføre en ulempe for den pågældende tilbudsgiver derved, at denne ikke kan benytte sig af de fordele som denne har ved eksempelvis en konkurrencedygtig lønstruktur. En sådan national lovgivning kan ses som en restriktion efter art. 59 

For at en restriktion skal kunne accepteres, skal den legitimeres i et af de godkendte hensyn som findes enten i EUF-traktaten eller i Domstolens tidligere praksis. I nærværende sammenhæng kunne den nationale lovgivning begrundes i et formål om arbejdstagernes beskyttelse, herunder for at undgå ”social dumping” (præmis 31). Domstolen fastslog, at så længe denne type klausuler udelukkende fandt anvendelse på offentlige kontrakter (og ikke også på private) var sådanne klausuler ikke egnede til at opnå det ønskede mål. Domstolen fandt ligeledes, at proportionalitetsprincippet var overtrådt, idet reglerne rettede sig mod tjenester udført i en anden medlemsstat (præmis 33). Dette gjorde sig særligt gældende, dapåtvingelse af en bestemt lønsats skete uden sammenhæng med leveomkostningerne i den medlemsstat, hvor ydelserne skulle udføres.

Domstolen konkluderede, at en lovgivning som den tyske var i strid med EU-retten, nærmere bestemt EUF-traktatens art. 56 (og dermed også udbudsdirektivets art. 26).

Kan ordregiver selv fastsætte sådanne klausuler i forhold til den enkelte kontrakt?

Domstolens konklusion var baseret på en generel lovgivning, som er den typiske type af foranstaltninger som EUF-traktatens bestemmelser om de frie bevægeligheder er rettet mod. En sådan foranstaltning rammer bredt og dermed også situationer som den pågældende, hvor en tilbudsgiver vælger at udføre en specifik ydelse fra egen medlemsstat, og dermed pålægges en konkurrencemæssig ulempe. Spørgsmålet er, om en tilsvarende klausul som ikke er fastsat i lovgivningen, men derimod er fastsat af en specifik ordregiver i forhold til et eller flere konkrete udbud. Hvis der i forbindelse med et udbud udelukkende er tilbudsgivere hjemmehørende i ordregivers medlemsstat eller hvis tilbudsgivere fra andre medlemsstater vælger at erlægge tjenesteydelsen i ordregivers medlemsstat, så vil der ikke konkret være tilbudsgivere som rammes uheldigt af kravet om mindsteløn. Da der imidlertid stadig er et hensyn til potentielle tilbudsgivere, dvs. tilbudsgivere som muligvis kan have fravalgt at deltage i udbuddet på baggrund af den pågældende klausul, vil også en konkret udformet klausul med et tilsvarende indhold som den tyske lov være i strid med EUF-traktaten, og dermed også med art. 26 i udbudsdirektivet.